Tazminat talebini düzenleyen Medeni Kanun’un 143’üncü maddesinde “mevcut ve muntazar bir menfaati boşanma yüzünden zarar gören kusursuz eşin bu zararının tazmin edilmesini isteyebileceği hususu düzenlenmiştir. Bu maddeye göre boşanan eşin maddi ve manevi tazminat talebine hakkı vardır.
Boşanmada maddi tazminat talebinde bulunulabilmesi için kendisinden tazminat talep edilecek eşin zarara yol açan davranışının hukuka aykırı olması, davranışının kusurlu olması, bir zararın doğması, zarar ile kusurlu davranış arasında bir illiyet bağının bulunması gerekir Tazminatla yükümlü olan eş evlilik birliğinin kendisine yüklediği yükümlülükleri ihlal etmiş olmalı, kusurlu davranışı boşanmaya neden olmalıdır.
Maddi tazminata hükmedebilmek için önce bir zararın doğmuş bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Zararın varlığının tesbitinden sonradır ki bu zarar için ödenecek olan tazminatın miktarının ne şekilde tespit edilmesi gerektiği meselesi üzerinde durulur.
Maddi zararın tespiti için önce iki mal varlığının bulunması gerekir. Bu mal varlıklarının değerleri arasındaki fark zararın varlığını belirler. Mal varlıklarından biri kişinin boşanma sonucunda eşin sahip olduğu mevcut mal varlığıdır. Diğeri ise eşin farazi mal varlığıdır. Bir diğer ifade ile talepte bulunan eşin sahip olması gereken mal varlığıdır. Mevcut mal varlığının tesbiti kolaydır. Ancak olması gereken mal varlığı yani farazi mal varlığı olarak hangi mal varlığı ele alınacaktır meselesinin belirlenmesi gerekir. Eşin zararını tespit için kişinin boşanma halinde mevcut mal varlığı değeri ile evlenme akti olmasaydı sahip olacağı mal varlığının değeri arasındaki fark esas alınacaksa, menfi zarardan; boşanma halinde mevcut mal varlığı ile evlenme akti sona ermeseydi, boşanan eşin içinde bulunacağı malvarlığı esas alınacaksa, müspet zarardan sözedilir. Medeni Kanun’un 143’üncü maddesinin düzenlenmesinde evliliğin hayat boyu süreceği görüşünden hareket edilmiştir. Bu husus zımni olarak maddede ifadesini bulmuştur. Nitekim, maddede mevcut menfaatin ihlalinin yanında kişinin muntazar menfaatlerin, yani henüz mevcut olmayan fakat ileride doğması muhtemel menfaatlerinin de ihlalinden sözedilmektedir.
Mevcut menfaatin ihlalinden eşin boşanma ile ekonomik taleplerinde ortaya çıkan ve boşanma olmasaydı ortaya çıkmayacak olan eksilmeler anlaşılır. Mevcut zarar kavramı, taraflar arasında kabul edilen mal rejiminden taraflar için doğmuş olan veya müşterek ticari bir işletme nedeniyle sahip olunan haklardaki veya temin edilecek kredilerdeki eksilmeleri kapsar. Aynı şekilde mevcut menfaat kavramına Medeni Kanunun 143 ve 144’üncü maddelerine göre evlilik birliği devam ederken mevcut olan bakım veya müzaheret yükümlülüğünden doğan haklar da dahildir.
Beklemece hak kavramı içine ise, evlilik birliğinin devamında ortaya çıkacak bazı belirli vakıalara bağlı olarak doğması muhtemel bulunan ve boşanma anında hala gerçekleşmesi mümkün olan mal varlığına dahil haklar, mali ve iktisadi çıkarlar girer. Mesela, boşanma ile sona eren kanuni miras hakkı veya miras mukavelesi veya vasiyetname ile düzenlenen miras hakları beklemece haklara dahildir Beklemece hak kavramının kapsamına ayrıca eş lehine yapılan hayat sigortası akti, evlilik birliği ölümle sona erseydi, kamu hukuku veya özel hukuk esasları dahilinde sağ kalan eşin şahsında doğacak olan emeklilik maaşı, diğer alacakları da girmelidir.
Medeni Kanun’un 143’üncü maddesinde, kusursuz eşin ihlal edilen mevcut ve muntazar menfaatleri karşısında zararının aynen verilmeyip kendisine münasip bir tazminat verileceği öngörülmüştür. Böylece müspet zarar tespit edildikten sonra bu miktardan bir indirim yapılabileceği hususunda kanunkoyucu hakime bir takdir yetkisi vermiştir. Hakimin takdir yetkisini keyfi kullanması sözkonusu olmadığına göre, tazminatı tespit ederken hangi kıstasları gözönünde tutması gerektiği hususu önem taşımaktadır.
1. Maddi Tazminatın Miktarının Tespitinde Gözönünde Tutulması Gereken Kıstaslar
Hakimin maddi tazminatın tespitinde gözönünde tutacağı kıstaslara örnek olarak şu hususlar gösterilebilir. Kıstasların çoğaltılması mümkündür.
a- Evliliğin süresi
Hakim tazminatın tespitinde takdir yetkisini kullanırken, öncelikle evlilik birliğindeki süreyi gözönünde tutmalıdır. Verilecek tazminatın miktarı tespit edilirken, İsviçre hukuk uygulamasında ve öğretisinde kısa süreli evliliklerde daha ziyade menfi zararın esas alınması görüşü benimsenmiştir. İsviçre hukuk uygulamasında beş yıl ve daha az süren evlilikler kısa süreli evlilik kavramına dahil edilmekte ve ödenmesi gereken tazminat tespit edilirken menfi zarar esas alınmaktadır. Kısa süren evliliklerde boşanan eşin evlenmeden önceki duruma daha kolaylıkla intibak sağlayabileceği, eski çalıştığı işe benzer bir iş bulabileceği görüşünden hareket edilmektedir. Uzun süreli evliliklerde ise müspet zarar esas alınarak tazminata hükmedilmektedir. Uzun süren evliliklerde, mümkün olduğunca eşin evlilik birliği devam ederken sahip olduğu duruma benzer bir durumda yaşamasının sağlanması hedeflenmektedir, İsviçre öğretisinde beş yıldan daha kısa süreli evlilikler kısa süreli, on seneyi geçen evlilikler ise uzun süreli evlilikler olarak kabul edilmektedir.
b- Eşlerin kişisel durumları, özellikle tazminat talebinde bulunanın yaşı:
Tazminat talebinde bulunan eşin yaşı, sağlık durumu, eğitim düzeyi, ekonomik imkanları ve genel ekonomik durum gözönünde tutulmalıdır. Eşin yaşı hesaba katılırken onun sadece o yaşta bir iş bulup bulamayacağı değil, aynı zamanda bu çalışmasının sonunda yaşlılığında bir güvenceye sahip olup olamayacağı da araştırılmalıdır. Bu durumlara verilecek cevaplar, tazminat talebinde bulunan eşin ekonomik bağımsızlığını elde edebilme imkanına sahip olup olmadığını tespitte rol oynar. Eşin evlilik birliği içinde çalışmamış olması boşandıktan sonra da çalışmayacağı anlamına gelmez. Tazminat talep edecek eş de doğacak zararı kendi açısından elinden geldiği kadar azaltmak zorundadır. Tazminat talebinde bulunan eşin çalışıp çalışmaması yanında mal varlığı da gözönünde tutulmalıdır. Ancak burada gözönünde tutulması gereken husus tazminat talep eden boşanmış eşin malvarlığından elde ettiği gelirdir. Tazminatın belirlenmesinde tazminat talep edenin mal varlığını tüketmesi kendisinden istenmemelidir.
c- Tazminat talep edilen eşin kusurunun ağırlığı
Kendisinden tazminat taleb edilen kusurlu eşin kusurunun ağırlığı da gözardı edilmemelidir. Böylece tazminatın miktarının tespitinde tazminat hukukuna ilişkin maddi unsurlara hakkaniyet düşüncesi de bir unsur olarak eklenmelidir. Aksi halde çalışma imkanına sahip bir eş, boşanmada ağır kusurlu olan eşden tazminat talep edemeyecek ve çalışma zorunda kalacaktır. Böyle bir durum ise hukuka hakim olan hakkaniyet düşüncesine aykırıdır. Boşanan eşin kusurunun ağır olması halinde diğer eşin çalışması artık kendisinden beklenmemelidir. Aksi halde kusursuz eş aleyhine hukuki bir durum yaratılmış olur. Bu da hakkaniyet düşüncesine ters düşer.
d- Çocukların bulunması
Boşanan eşlerin küçük çocukları varsa ve çocuk ananın yanında bırakılmışsa, ananın çocuğun belli bir yaşa gelmesine kadar çalışması kendisinden beklenemez. Ancak çocuk belli bir yaşa gelmişse kadının kısmı çalışması sözkonusu olabilir. Bakıma muhtaç reşit çocukların varlığı halinde duruma göre, kadının çalışması yine mümkün olmayabilir.
e- Tazminat talebinde bulunan eşin kusuru
Üzerinde tartışılacak diğer bir konu da boşanmada illi olmayan davalı eşin kusurunun da tazminatın tespitinde bir indirim nedeni olarak ele alınıp alınmayacağıdır. Tazminatın tespitinde gözönünde bulundurulacak kusur, tazminat isteyenin herhangi bir kusurunun bulunup bulunmadığı değil, boşanma sebebinde kusurunun olup olmadığıdır [30]. Tazminatın ödenmesinde tazminat talebinde bulunacak eşin kusursuz olması yönünde İsviçre öğretisinde bir temayül vardır. Ancak eşin boşanmada illi olmayan kusurunun varlığı halinde tazminata hükmetmemek hakkaniyete uygun düşmez. Bu itibarla böyle bir durumda kusurun Borçlar Kanunu’nun 44.maddesi uyarınca bir indirim nedeni olarak ele alınmasında yarar vardır[31]. Aslında bu husus kanun koyucunun hakime münasip bir tazminata hükmetmesini istemiş olması ile de gerçekleştirilebilir.
B- Maddi Tazminatın Kapsamını Tespitte Öğretide Gözönünde Tutulan Ölçüler
İsviçre hukuk uygulamasında kabul edilen bir görüşe göre, eğer eşin çalışamayacak durumda olması, -çalışamama durumuna kusursuz eşin yaşlılığında bir güvenceye sahip olmaması da dahilidir- tek başına olması veya bakmakla yükümlü olduğu bir veya iki küçük çocuğunun bulunması halinde boşanan eşin gelirinin 1/3’ü kendisine irad olarak verilmektedir. Eşin 3 veya daha fazla bakıma muhtaç çocuğunun bulunması halinde ise bu miktar, kocanın gelirinin % 50, % 60’ını kapsamaktadır. En üst sınır yükümlü eşin gelirinin 2/3’üdür.
Maddi tazminat talebinde üzerinde durulması gereken diğer bir husus muntazar menfaat kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Bilindiği gibi eşler boşanma kararının kesinleşmesi üzerine birbirlerinin mirasçısı olmak hakkını kaybettikleri gibi, evlilik birliği devam ederken birbirleri lehine yapmış oldukları ölüme bağlı tasarruflardan da yararlanamazlar. Bu nedenle Medeni Kanun’un 143’üncü maddesinde “beklemece haklar” ile bu eksilmeler telafi edilmek istenmiştir, İsviçre hukuk uygulamasında “beklemece haklar”ın münasip şekilde tazmini ile boşanmayla sona eren eşlerin evlilik birliği içindeki bakım yükümlülüğü boşanmadan sonra da bir şekilde dengelenmek istenmiştir. Kocanın bakım yükümlülüğü eşin ölümüne kadar devam ettiğinden istenecek tazminatın kapsamının tespitinde bu husus gözönünde tutulmalıdır. Diğer taraftan bakım nafakası talep edecek eşin, diğer eşin ölümünden sonra da yaşaması muhtemeldir. Tazminatın tespitinde bakım nafakası talep eden eşin yaşama süresinin de gözönünde tutulması ve nafaka talep eden eşin yaşama süresinin de teminat altına alınması uygun olur. Beklemece hakların telafisi belli özel durumların mevcudiyeti halinde gözönünde tutulur .
Herşeyden önce beklemece hakkına dayanarak tazminat talep edecek taraf, boşanma olmasaydı, eşinin terekesinden bir miras payı alacağını ispat etmelidir. Bu sadece mahfuz hisse için geçerli olup kanuni miras hissesini kapsamaz. Zira kişinin elde edebileceği sadece mahfuz hissesidir. Ayrıca beklemece hakkına dayanarak tazminat talep eden taraf, mevcut duruma göre mirasçı olabileceğini ispatla yükümlüdür. Muntazar hakkının ihlali nedeniyle tazminat talep eden tarafın mirasçı olma şansı fazla olmalıdır ve bu bekleme çok uzun bir süreyi kapsamamalıdır. Aksi takdirde kişinin mirasçı olup olmayacağına ilişkin belirsizlik ağır basar. Bu hükümden yararlanma taraflardan birinin yaşlı diğerinin ise genç olması durumlarında sözkonusu olur. Beklemece hak daha ziyade genç olan eşe yöneliktir. Verilecek tazminat miktarında yükümlünün hali hazırdaki mal varlığı nazara alınacaktır. İsviçre de öğretide savunulan ve uygulamada kabul edilen görüşe göre, Medeni Kanun’daki “muntazar kavramı” kusursuz eşin mirasçı olma hakkını kaybetmesine karşı bir telafi yolu olarak düşünülmektedir. Beklemece hakkı, İsviçre hukuk uygulamasında nafaka yükümlüsünün ölümü üzerine nafaka alacaklısının mağdur duruma düşmemesi için, onun nafakasını teminat altına almak amacını taşımaktadır, ve böyle bir tazminat özel hallerde sözkonusu olur [34]. Kişiye verilecek tazminat yine de münasip bir tazminat olmalıdır.
III. Manevi Tazminatın Şartları
Medeni Kanun’un 143’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında boşanan eşin manevi tazminat talebinde de bulunabileceği hususu düzenlenmiştir. Bu fıkraya göre” Bundan başka boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler kabahatsiz karı veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmemiş ise, hakim manevi tazminat namiyle muayyen bir meblağ dahi hükmedebilir”
Bu fıkraya göre, boşanmış eşin manevi tazminat talebinde bulunabilmesi için aşağıdaki şartların bulunması gerekir.
1. Manevi tazminat talebinde bulunan taraf boşanmada kusursuz olmalıdır [36] .
Fiili ayrılık nedeniyle Medeni Kanun’un 134’üncü maddesinin son fıkrasına göre açılan bir boşanma davası kesinleşmiş olsa bile, davalı eşin kusuru yoksa davalı davacıdan manevi tazminat talep edebilir.
2- Diğer taraf boşanmaya yol açan olayda kusurlu olmalıdır.
3. Talepte bulunanın ağır bir manevi zararı bulunmalıdır.
Bu şartlar gerçekleşmişse, hakim manevi tazminata hükmeder. Hükmedilecek miktar talep edilen miktarı geçemez. Fakat onun altında olabilir. Manevi tazminat davası boşanma hükmü kesinleştikten sonra da açılabilir. Yetkili ve görevli mahkeme, boşanma kararını veren mahkeme olmalıdır [37].
IV. Nafaka
Medeni Kanun’un değişik 144’üncü maddesinin muhtevasına göre “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek eş, kusuru daha ağır olmamak şartıyla geçimi için diğer eşten mali gücü oranımda süresiz olarak nafaka isteyebilir” Hükmün düzenlenişinden şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır. -Yoksulluğa düşen tarafın boşanmada kusuru bulunsa bile, eğer kusuru diğer tarafın kusurundan daha ağır değil ise, yoksulluk nafakası isteyebilecektir. Ve boşanmadaki kusuru ödenecek yoksulluk nafakasında bir tenkis sebebi olmayacaktır. Kanunkoyucu burada yoksulluk nafakasının konuş amacından hareket etmiştir. Bilindiği gibi madde daha çok sosyal içeriklidir ve evlilik birliği içindeki yükümlülüğün devamını arzulamıştır.
-Yoksulluğa düşen taraf boşanmada ağır kusurlu ise, bu takdirde maddenin düzenlenişine göre yoksulluk nafakası isteyemeyecektir.
-Maddenin bu düzenlenişi karşısında şu soru tartışılabilir. Yoksulluğa düşen eşin boşanmadaki kusuru hafif ise, fakat nafaka yükümlüsünün hiç kusuru yok ise, kusursuz eş yine de yoksulluk nafakası ödemekle yükümlü tutulabilecek midir? Burada maddenin konuş amacına uygun olarak yoksulluğa düşen eş boşanmada hafif kusurlu da olsa, tıpkı kusursuz eş gibi yoksulluk nafakası isteyebilmelidir [38].
– Boşanmada her iki eş de kusurlu değilse zarurete düşen eş yoksulluk nafakası talep edebilir. Kanunkoyucu yoksulluk nafakasının ödenmesi için, boşanmayı talep eden eşin boşanmada kusurlu olup olmadığını göz önünde, tutmamıştır. Aynı şekilde burada diğer eşin boşanmada illi olmayan kusuru da ödenecek yoksulluk nafakasının miktarının tesbitinde nazara alınmayacaktır. Yani burada davalı eşin boşanmada illi olmayan kusuru yoksulluk nafakasının tespitinde bir indirim nedeni olarak gözönünde tutulmaz. Bu madde ile kanunkoyucu boşanma nedeniyle zarurete düşecek olan eşe hakkaniyet düşüncesine dayanarak bir irad ödenmesini istemiştir. Yoksulluk nafakasını düzenleyen hüküm subsidiardır, talidir. Bu itibarla iki maddenin bir arada uygulanması çok istisnai hallerde mümkündür. Ayrıca kişiye verilecek yoksulluk nafakasının miktarı hiçbir zaman maddi tazminat miktarını aşamaz. Ancak tazminat ödeyecek eşin kusurlu olduğunu isbat etmek istemeyen ve boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek olan eş doğrudan doğruya yoksulluk nafakası talep edebilir.
Kanunkoyucu maddeyi düzenlerken ikinci cümlede”Ancak erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için, kadının hali refahta olması aranır” demiştir. Yoksulluk kavramının tesbiti de üzerinde tartışılacak konulardan biridir. Ancak yoksulluk nafakası ile her halükarda kişinin evlenme sırasındaki refah seviyesinin sağlanması amacı güdülmemelidir.
Kanunkoyucu ayrıca yoksulluk nafakasının hangi hallerde azaltılabileceğini, hangi hallerde tamamen kaldırılacağını ayrıntılı olarak düzenlemiştir.
3444 sayılı Kanunla maddede yapılan değişiklikle, boşanma sonucunda kocanın zarurete düşmesi halinde kadından nafaka isteyebileceği hususu düzenlenmiştir. Hüküm kadın erkek arasındaki eşitlik ilkesinden hareketle maddeye eklenmiştir. Ancak Anayasaya aykırılığı sözkonusu olabilecek bu hüküm, karının yoksulluk nafakası ödemesi için hali- refahta olmasını aramıştır Yapılan düzenlemede kanunkoyucunun hangi ilkeden hareket ettiğini tespit güçlük yaratmaktadır. Kanunkoyucu bu hükmü düzenlerken, muhtemelen evlilik birliği içinde eve kocanın bakmakla yükümlü olduğu ve kadının eve bakma yükümlüğünün tali olduğu-kocanın talebine bağlı olduğu- ilkesinden hareket etmiştir. Ancak, yoksulluk nafakasını düzenleyen hüküm farklı bir ilkeden, hakkaniyet ilkesinden haraket etmektedir. Bu ilkenin de kan için ayrı, koca için ayrı olması mümkün değildir. Yoksulluk nafakasına hükmedilirken, koca zaruret haline düşmemelidir. İsviçre hukuk uygulamasında herhalükarda kocanın elinde kalan miktarın karıya ödenen nafakanın % 20 fazla olması kabul edilmektedir [39]. Bu durum özellikle asgari geçim indirimi halinde sözkonusudur.
