Edinilmiş mallara katılma rejimi eşlerden birinin ölümü, başka bir mal rejimini seçilmesi, evliliğin boşanma, iptal sebebiyle sona ermesi veya mahkeme kararıyla mal ayrılığına geçildiğine karar verilmesi halinde sona erer (TMK m. 225). Mal rejiminin sona ermesiyle birlikte katılma alacağını belirlemek üzere mal rejiminin tasfiyesi önem kazanır. Çünkü katılma alacağının muaccel olabilmesi için ön koşul tasfiyedir [1].
Tasfiye için öncelikle eşlerin evlilikten önce ve evlilik boyunca elde ettikleri mallar birbirinden ayrılır. Bu ayrıma yapılırken -değer kaymaları hesaplamada daha sonra dikkate alınacağından- malvarlığının edinilmiş veya kişisel mal olmasının bir önemi yoktur. Edinilmiş ve kişisel mallar ayrıldıktan sonra malvarlığı değerinin aktifinde ve pasifinde yer alacak unsurlar bulunarak -kural olarak- iki taraflı olarak artık değer hesaplanır[2]. Geriye bir artık değer kalırsa yasal orana ya da eşlerin kendi aralarında yaptıkları mal rejimi sözleşmesinde belirledikleri orana göre paylaştırılır.
Bu çalışmada eşlerin malvarlığı değerlerinin ayrılması ve bu değerlerin borçlarının tespit edilmesi, mal gruplarını belirlemeye yarayan karineler ile tasfiyenin sırasından ziyade, parasal bir değer olan artık değerin hesaplanmasında esas olan aktif ve pasif değerler ve bunların neler olduğu incelenerek, sonuçta bulunan artık değerin nasıl paylaştırılacağı doktrinden ve en son yargı kararlarından örnekler verilerek açıklanmaya çalışılacaktır.
I – Artık Değer Kavramı
Artık değer (Vorschlag), TMK m. 231’de; eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan net miktar olarak tanımlanmıştır. Hükme göre hesaplamada değer eksilmesi göz önüne alınmaz. Maddeden anlaşılacağı üzere, artık değer bir hesaplama sonucunda ortaya çıkmış değer ve hesaplamanın rakamsal sonucu olmaktan öte, yasal mal rejiminde eşlerin arasındaki mülkiyet ilişkisiyle ilgili olarak bir düzenleme getirmemiştir. Çünkü eşlerin artık değer üzerindeki katılma alacağı ayni değil parasal bir haktır. Katılma alacağı ise artık değerin yasa gereği yarısı veya sözleşmeyle tarafların ya da hakimin belirlediği oran üzerinden belirlenecek parasal alacaktır [3].
II- Artık Değerin Hesaplanması
Artık değerin hesaplanmasında öncelikle eşlerin edinilmiş malları tespit edilmelidir. Ardından edinilmiş mallara yasa gereği eklenecek değerler (TMK m. 229) ve kişisel mala (Eigengut) giden edinilmiş mal karşılığı eklenir. Bulunan aktif değerler toplamından, diğer eşin değer artış payı alacağı, edinilmiş mala giden kişisel mal karşılığı ve edinilmiş malların borçları yani pasif değerler çıkarılır[4]. Sonuçta bulunan artık değer yasal ya da sözleşmeyle belirlenen artık değer oranına göre eşler arasından paylaştırılır.
A.Aktif Değerler
1-Tasfiye Sırasında Mevcut Edinilmiş Mallar
a) Genel Olarak
Edinilmiş mallara katılma rejiminde (Errungenschafsbeteiligung) mal rejiminin tasfiyesi için öncelikle eşlerin edinilmiş mallarının ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda edinilmiş malların hangi mallar olduğu TMK m. 219’da düzenlenmiştir. Kanun koyucu edinilmiş malları düzenlerken sayma yerine örnekleme yöntemini seçmiş ve düzenlemede bir kısım mal gruplarını özellikle vurgulamıştır. Bu nedenle edinilmiş mallar kanunda örneklenenlerle sınırlı değildir.
b) Tanımı ve Unsurları
TMK m. 219’a göre edinilmiş mal, her eşin mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleridir. Edinilmiş mal rejimi, yeni evlenenler bakımından evlenme tarihinde, halihazırda evli olanlar bakımından ise yürürlük kanununu (m. 10) düzenlemesine göre belirlenecek olan evlilik tarihinde ya da 01.01.2002 tarihinde başlar. Edinilmiş mal rejimi, eşlerden birinin ölümü, başka bir mal rejiminin kabulüyle ya da mahkemenin evliliğin iptal, boşanma veya mal ayrılığına geçilmesine karar vermesi hallerinde dava tarihinde sona erer (TMK m. 225). Kısacası edinilmiş mallar, mal rejiminin başladığı ve TMK m. 225’e göre sona erdiği tarih arasında, TMK m. 219 kapsamında edilen malvarlığı değerleridir[5].
Bir malın edinilmiş mal sayılabilmesi için mal rejiminin devamı süresince karşılığı verilerek edinilmiş yani ivazlı sözleşmeler (satım, trampa, istisna, vekalet, hizmet) neticesinde mülkiyeti kazanılan bir mal olması gerekir. Fakat malın karşılığı olarak verilen edimin kaynağı kişisel mal ise söz konusu mal, kişisel malın yerine geçen (ikame) değer olacağından (TMK m. 220/b.4) edinilmiş mal sayılmaz[6]. Yine eşlerden birine yapılan karşılıksız kazandırmalar edinilmiş mal sayılmaz.
c) Kanunda Örneklenen Edinilmiş Mallar
i. Çalışma Karşılığı Edinilen Edinimler
Eşlerden birisinin çalışması karşılığında elde ettiği edinimler, bir işyerinde çalışması karşılığında alacağı ücret veya malvarlığı değeri olabileceği gibi fikri mülkiyetten kaynaklanan gelirler (telif, patent, marka lisans, yağlıboya tablo) de olabilir (TMK m. 219/2 b.1) [7]. Mesleki ve meslek dışı bir faaliyet neticesinde kazanılan edinimlere maaş, kar payı, ikramiye, bahşiş ve ikramiye örnek verilebilir[8].
ii. Sosyal Güvenlik veya Sosyal Yardım Kurum ve Kuruluşlarının veya Personele Yardım Amacı ile Kurulan Sandık ve Benzerlerinin Yaptığı Ödemeler
Eşlerden birinin TMK m. 219/ b.2’de sayılan kurum ve benzerlerinden aldıkları emekli maaşı, maluliyet ve işsizlik tazminatı gibi ödemeler edinilmiş mal sayılır. Bu ödemeler kişinin çalışma gücünün yaşlılık veya maluliyet gibi nedenlerle “kaybına karşılık olarak” yapıldığından edinilmiş mal olarak kabul edilmiştir[9]. Düzenlemede bahsi geçen ödemelerin edinilmiş mal sayılabilmesi için, mal rejiminin devam ettiği zaman diliminde yapılması gerekir. Yoksa yapılması beklenen ödemelerin tasfiyeye dahil edilmesi talep edilemez[10]. Aynı şekilde mal rejimi sona erdikten sonra yapılan ödemelerde de hak iddia edilemez[11]. Bent kapsamında yapılan ödemelere emekli maaşı ve ikramiyesi, işsizlik parası ve dul-yetim aylığı örnek gösterilebilir [12].
iii. Çalışma Gücünün Kaybı Nedeniyle Ödenen Tazminatlar
Eşlerden birinin iş gücü kaybı nedeniyle aldığı tazminat edinilmiş mal sayılır. Bu ödemeler kişinin iş gücünün tamamen veya kısmen “kaybına karşılık olarak” yapıldığından edinilmiş mal olarak kabul edilmiştir[13].
iv. Kişisel Mallarının Gelirleri
Kişisel malların getirilerinin edinilmiş mal sayılması, doktrinde TMK m. 685/1 hükmünün bir istisnasını teşkil etmesi nedeniyle haklı olarak eleştirilmektedir. Düzenlemeye göre bankada bulunan kişisel mal niteliğindeki paranın faizi, eşlerden birinin evlenmeden önce edindiği ticari işletmeden[14] veya ticari taksiden elde ettiği gelir, edinilmiş mal sayılmaktadır[15].
v. Edinilmiş Malların Yerine Geçen Değerler
Eşlerden birinin edinilmiş bir malını elden çıkarması karşılığında bu malın yerine elde ettiği malvarlığı, edinilmiş malların yerine geçen değer olarak kanun gereği edinilmiş mal sayılır. Buna göre örneğin, kişinin maaşından arttırmak suretiyle aldığı aracın kaza yapması sonucunda sigortacının ödediği tazminat veya bir edinilmiş malın satılmasından elde edilen parayla alınan otomobil edinilmiş mal sayılır[16].
2-Edinilmiş Mallara Eklenecek Değerler
a) Düzenlemenin Amacı
Eklenecek değerler, TMK m. 229’da düzenlenmektedir. Düzenleme İsv. MK m. 208’e karşılık gelmektedir. Yasal mal rejimi içinde eşler kural olarak mallarında diğer eşten bağımsız tasarruf etme ve mallarını yönetme yetkileri bulunmaktadır. Bu bakımdan TMK m. 229, eşlerden birinin malları diğeri aleyhine yönetmesi ve mallarda tasarrufta bulunmasını engellemek amacını güden bir yaptırım niteliğindedir. Diğer bir ifadeyle düzenleme, yasal mal rejiminde eşler esas itibariyle edinilmiş mallarında tasarruf etme hakkına sahip olduklarından, eşlerden birisinin, diğerinin edinilmiş mallarına katılma alacağı üzerindeki “müstakbel hakkı”nın (Anwartschaft) azalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. TMK m. 229/1 ve 2’deki şekilde elden çıkarılan mal ve kazandırmaların değerleri, yasal mal rejiminin tasfiyesi sırasında, o eşin edinilmiş malı kabul edilerek aktif değerlere eklenecektir. Hüküm emredici nitelikte olduğundan aksine sözleşme yapılamaz [17]. Görüldüğü gibi TMK m. 229/1, yapılan karşılıksız kazandırma nedeniyle artık eşlerden birinin maliki olmadığı malvarlığı değerinin, artık değerin hesaplanmasında eklenecek değer olarak hesaba katılmasını sağlamaktadır [18]. Maddenin amaçladığı korumadan yararlanılabilmesi için mal rejiminin sona ermesi gerekir. Koruma gereği, hesaplama sırasında aktiflere değer eklenecek olması sadece bir matematiksel işlem olup, TMK m. 229’da sayılan işlemlerin geçerliliğini etkilemez[19].
b) Eklenecek Değerlerin Tespiti
i. Karşılıksız Kazandırmalar
TMK m. 229/1, b. 1 hükmüne göre eşin yaptığı karşılıksız kazandırmaların edinilmiş mallara değer olarak eklenebilmesi için;
· Tasarrufta bulunulan mallar edinilmiş mal olmalı,
· Mallar yapılan karşılıksız kazandırmayla devredilmiş olmalı,
· Nitelik itibariyle önemli bir kazandırma yapılmış olmalı,
· Karşılıksız kazandırma diğer eşin rızası olmadan yapılmalı,
Kazandırma üçüncü kişiye yapılmalı,
· Kazandırma mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde yapılmalıdır [20].
Madde kapsamında eşin yaptığı karşılıksız kazandırmaların edinilmiş mallara değer olarak eklenebilmesi için karşılıksız kazandırmaların edinilmiş mallar üzerinden yapılması gerekir. Yoksa eşlerin kişisel malları üzerinde yaptığı tasarruflar bakımından bu hükmün uygulanması mümkün değildir[21]. Bentte bahsi geçen karşılıksız kazandırmaların, vakıf kurma bağış, çeyiz, borçtan kurtarma, kuruluş sermayesi, üçüncü kişi yararına sigorta gibi sağlar arası biz kazandırma olması gerekir. Bununla birlikte doktrinde eşlerden birinin karşılıksız olarak üçüncü kişilerin yararına çalışmasının da karşılıksız kazandırma olduğu kabul edilmektedir[22].
Sarı, Zeytin ve Şıpka mal rejiminin tasfiyesi, mirasın tasfiyesine göre öncelikli olduğundan, sağ kalan eşin ölüme bağlı karşılıksız kazandırma nedeniyle zarara uğramayacağı, dolayısıyla ölüme bağlı kazandırmaların bent kapsamında değerlendirilemeyeceği görüşündedir [23]. Öztan, TMK m. 565 b.1-3’e göre miras payına mahsuben veya miras payının tasfiyesi için yapılan kazandırmaların da TMK m. 229/1, b.1’deki karşılıksız kazandırmalar gibi eklenecek değerlere dahil olduğu görüşündedir[24].
Bir tasarrufun TMK m. 229/1, b. 1 kapsamında değerlendirilebilmesi için kazandırmaya ilişkin mülkiyeti devir işleminin gerçekleşmiş olması gerekir. Eğer kazandırmanın yapılması borçlanılmış ve fakat tasarruf henüz gerçekleşmemişse mülkiyet tasfiye anında devredilmemiş olacağından, ilgili mal tasfiyede mevcut edinilmiş mal olarak dikkate alınır[25].
Bent kapsamında bahsi geçen olağan dışı hediyeler, örf ve adete göre verilmesi doğal karşılanabilecek düğün, nişan hediyeleri gibi hediyeler dışında kalan hediyelerdir. Bu kapsamı aşan hediyeler edinilmiş mallara değer olarak eklenir. Hediyenin olağan hediye olup olmadığına ilişkin değerlendirmede, ekonomik değeri, veren ile alan arasındaki duygusal bağ ve gelenekler birer ölçüt olarak göz önünde bulundurulmalıdır. Doktrinde bir kısım yazarlar ahlaki bir görevin yerine getirilmesi için verilen hediyelerin de tıpkı örf ve adete göre verilmesi doğal karşılanabilecek hediyeler gibi bent kapsamında olduğu görüşündedir[26].
Eğer bent kapsamındaki kazandırmalar eşin rızasıyla yapılmışsa veya kazandırmaya sonradan onay verilmişse, rıza veren eşin hükmün amaçladığı şekilde korunması mümkün olamayacağından, bu kazandırmaların edinilmiş mallara değer olarak eklenmemesi gerekir. Fakat eşin rızası yoksa yapılan kazandırmanın edinilmiş mallara eklenmesini istenebilir. Eşin rızası herhangi bir şekle tabi değildir. Eşin rızanın olmaması kazandırmanın geçerliliği üzerinde etkili olmamakla birlikte, yapılan kazandırmalar eklenecek değer olarak hiç devredilmemiş gibi hesaba katılır [27].
Kazandırmanın edinilmiş mallara eklenmesini talep hakkı, eşin ölümü halinde mirasçılara geçer. Fakat eşin ve mirasçıların alacaklılarının dava hakkı yoktur[28]. Bent kapsamında yapılan kazandırmanın mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde, gerçek veya tüzel bir kişiye yapılması gerekir. Kazandırma diğer eşe yapılmışsa bent kapsamında değerlendirilemez [29]. Kanun mal rejiminin tasfiyesinde eklenebilecek değerlerin ne zamana kadar talep edilebileceğini düzenlemediğinden bu süre mal rejiminin sona ermesinden itibaren başlayacak on yıllık genel zamanaşımı süresidir[30].
ii. Diğer Eşin Katılma Alacağını Azaltmak Kastıyla Yapılan Devirler
TMK m. 229/1, b. 2, yasal mal rejiminde eşlerden birisinin iyi niyetli olmayan kazandırmalarla diğerinin edinilmiş mallar üzerindeki “müstakbel hakkı”nın (Anwartschaft) azalmasını engellemek için getirilmiştir. Burada mühim olan malvarlığını azaltan eşin niyetidir. Yoksa malı devralan üçüncü kişinin de aynı niyeti taşıması gerekmez. Azaltma kastıyla yapılan devir, ancak edinilmiş malların devredilmesiyle gündeme gelir. Kişisel malların devri azaltma olarak kabul edilmez. Hakkının kötü niyetli tasarruflarla azaltıldığı iddiasında olan eşin bunu ispat etmesi gerekir. Mülkiyet hakkının sınırlı ayni haklar tesis edilerek diğer eş aleyhine sınırlanması da, kötü niyetin ispatı halinde katılma alacağını azaltmak (değerini düşürmek) için yapılmış bir kazandırma olarak değerlendirilebilir [31].
Hakim, eşlerden birinin katılma alacağını azaltmak kastıyla devirler yaptığını dosya kapsamından tespit ederse, TMK m. 229 ve m. 231 düzenlemeleri emredici nitelikte olduğundan, bu hususta talep olmasa bile yapılan devirleri eklenecek değer olarak dikkate almalıdır[32]. Öte yandan katılma alacağını azaltmak kastıyla yapıldığı sabit olsa bile bu tür devirler geçerliliğini korur. Menfaati zedelenen eş bu devrin iptalini isteyemez. Eşlerden birinin mal rejiminin devamı süresince diğerinin katılma alacağını azaltmak kastıyla yaptığı devirler, sadece edinilmiş mallara eklenecek bir değer olarak dikkate alınabilir. Yargıtay uygulaması da bu şekildedir[33].
Fakat Yargıtay’ın bir içtihadında, boşanmadan sonra mal rejiminin tasfiyesi yönünde bir talepte bulunmaksızın sadece diğer eşi zarara uğratmak ve eşin taşınmazdan kaynaklanan katkı payı ya da edinilmiş mallara katılma alacağının tahsilini imkansız hale getirmek kastıyla yaptığı muvazaalı devrin iptali için dava açmasında -eşin taşınmazın alınmasındaki katkısı da dikkate alındığında-, hukuki yararı olduğunu bu tür taleplerde aile mahkemesinin değil asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğu kabul edilmiştir[34].
iii. Kazandırma ve Devirlerle İlgili Davaların Üçüncü Kişilere Etkisi
TMK m. 229/2 hükmüne göre; kazandırma veya devirlere ilişkin uyuşmazlıklarda mahkeme kararı, davanın kendisine ihbar edilmiş olması koşuluyla, kazandırma veya devirden yararlanan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir . Maddeye TBMM Adalet Komisyonu’nda eklenen bu fıkra ile iki bent halinde sayılan tasarruflar neticesinde, eşlerden birinin yaptığı kazandırmaların değerinden, lehine kazandırma yapılan üçüncü kişilerin de sorumlu tutulabilmesi imkanı veren TMK m. 241 hükmünün uygulanmasının kolaylaştırılması amaçlanmıştır. TMK m. 241, tasfiye sırasında borçlu eşin malvarlığı ve terekesi diğer eşin katılma alacağını karşılamadığı takdirde, eksik kalan kısımla sınırla kalmak üzere, lehine kazandırma yapılan üçüncü kişilere başvuru hakkı tanımıştır. İşte TMK m. 229/2, alacaklı eşin ya da mirasçıların, lehine kazandırmada bulunulan üçüncü kişilere başvurmasının gerekli olduğu hallerde, üçüncü kişinin kazandırılan malvarlığını elden çıkarmaması ve TMK m. 241’deki bir ila beş yıllık hak düşürücü süreleri kaçırmaması bakımından bir koruma sağlamaktadır[35].
c) Eklenecek Değerlerin Etkisi
Eşlerden biri, diğerinin TMK m. 229 anlamında yaptığı karşılıksız kazandırmaların aktif değerlere eklenmesini isteyebilir. Bu talebin yukarıda açıklandığı üzere öncelikle doğrudan eşe karşı ileri sürülmesi, netice alınamazsa üçüncü kişiye yöneltilmesi gerekir. Talebin yöneltilmedeki doğrudandık ve öncelik nedeniyle eşin kişisel malvarlığı yaptığı karşılıksız kazandırma nedeniyle sorumlu olur. Eşlerden birinin TMK m. 229’a göre yapılan kazandırmaların eklenmesini talep etmesi, TMK m. 236’ya göre bulunacak artık değerdeki payının artmasına neden olur. Fakat eklenmesini istediği değerin ancak kanun gereği yarısına (TMK m. 236) ya da sözleşmeyle belirlenen oranda (TMK m. 237/1) sahip olabilecektir[36].
3- Edinilmiş Maldan Kişisel Mala Yapılan Katkı Karşılığı
Eşlerin mal rejimi boyunca malvarlıklarını kullanmaları ve yönetmeleri nedeniyle malvarlıklarının edinilmiş ve kişisel kısımlarında artış veya azalmalar yaşanabilir. Bu nedenle kanun koyucu, mal kesimleri arasındaki değer kaymalarına karşı eşlerin menfaatini korumak için denkleştirmeyi öngörmüştür[37].
Bu kapsamda bir eşin edinilmiş malından kişisel malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına (TMK m. 230/3) yahut borçlarının ödenmesine (TMK m. 230/1) katkıda bulunulmuşsa, yapılan katkı, edinilmiş mal kesiminden kişisel mala kayma niteliğindedir ve edinilmiş malvarlığının azalmasına, kişisel malın ise değerlenmesine yol açar. Bir eşin mal kesimleri arasında bahsedildiği şekilde kayma meydana gelmişse bu durum, mal rejiminin sona ermesi halinde diğer eşin katkı payı alacağının azalmasına yol açar. Bu nedenle tasfiye hesabı sırasında TMK m. 230/3’e göre denkleştirme yapılırken, o eşin kişisel malındaki değer artış oranına göre hesaplanacak katkı tutarı, aktif değerler tarafına edinilmiş mal olarak yazılır [38] .
Örneğin; eşlerden birisi, maaşından biriktirdiği parayla babasından kalan bahçeye tel örgü yaptırırsa, kişisel malın iyileştirilmesi ve korunması için yapılan bu katkı, eşin edinilmiş malından kişisel malına yaptığı katkı olduğundan, yapılan katkının tasfiye sırasındaki denkleştirmede o eşin aktif değerlerine edinilmiş mal olarak yazılması talep edilebilir.
B.Pasif Değerler
1-Diğer Eşin Değer Artış Payı Alacağı
Evlilik birliği içinde olanların evliliğin doğası ve güven ve yardımlaşma yükümlülüğü gereği güçleri oranında yerine getirdikleri yükümlülükler, eşlerin birbirlerinin kişisel ve edinilmiş mallarına katkıda bulunmalarına neden olabilir. Bağışlama niyeti olmaksızın diğer eşin mallarına yapılan katkılar, mal rejiminin sona ermesi halinde sebepsiz zenginleşme olarak değerlendirilebilir. Kanun koyucu TMK m. 227 düzenlemesiyle, -özellikle kişisel mallar tasfiyeye dahil olmadığından- eşlerin evliliğin mutat giderleri dışında birbirlerinin mallarına yaptıkları katkıların bir tür tazminat olarak iadesini istenme olanağı tanıyarak, katkı yapan eşin haklarını korunmayı amaçlamıştır[39]. Evliliğin devamı boyunca herhangi bir hukuki uyuşmazlığa konu olmayan katkılar, boşanma veya ölüm halinde mal rejiminin sona ermesinden sonra, katkının yapılmasını meşru kılan sebebin ortadan kalkması (işlem temelinin çökmesi) nedeniyle anlamını yitirerek bu tür bir isteme konu olabileceği, henüz TMK yürürlüğe girmeden önce, gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamasında kabul görmüştür[40].
Değer artış payı alacağını (Mehrwertanteilforderung) talep etme koşulları TMK m. 227’de düzenlenmiştir. Değer artış payının talep edilebilmesi için öncelikle bu alacağın muaccel olması gerekir. Muacceliyet anı TMK m. 227’de “tasfiye sırasında” ifadesiyle düzenlenmiştir. Bu nedenle, değer artış payı ancak mal rejimi sona erdikten sonra, tasfiye sırasında talep edilebilir [41].
Yapılan katkının değer artış payı olarak aktif değerlerde yer alabilmesi için, katkının TMK m. 185 ve m. 186’da düzenlenen mutat yükümlülükler ve evlilik birliğinin olağanüstü giderlerine katkı şeklinde olmaması gerekir. Bir katkının değer artış payı kapsamında değerlendirilebilmesi için diğer eşin belli bir malına edinilmesine, iyileştirilmesine ve korunmasına yönelik karşılıksız bir katkı olması [42] ve katkıyı yapanın mal rejiminin tasfiyesini talep etmesi gerekir [43] . Örneğin eşlerden birinin kişisel malvarlığından aldığı taşınmazın tapu harçlarını diğer eşin ödemesi veya bu evin bedeline bileziklerini bozdurarak katkıda bulunması [44] (malın edinilmesine katkı), eşlerden birinin kişisel malına diğer eşin güneş enerjisi ve kalorifer tesisatı taktırılması (malın iyileştirilmesine katkı) veya alarm sistemi taktırılması (malın korunmasına katkı) katkıyı yapan eş bakımından değer artış payı alacağı doğurur[45]. Belirli bir mala karışmamış ve diğer eş tarafından tüketilmiş katkı[46] ile varlığı ispat edilememiş katkı[47] TMK m. 227 anlamında değer artış payı oluşturmaz.
Değer artış payı talebine konu katkı, sadece para ile yapılan bir katkı olmak zorunda değildir. Katkı, diğer eşin bir malının edinilmesine, korunmasına ve iyileştirilmesine yönelik olduğu sürece para yanında mal, emek ve işgücü ile de yapılabilir. Örneğin kadının eşinin işyerinde karşılıksız olarak çalışması, ailevi yükümlülükleri aşan bir emek ve işgücü sarf edilmesi kaydıyla TMK m. 227 anlamında değer artış payına konu katkı sayılır[48].
Nihayet eşin yaptığı katkının TMK m. 227 anlamında değer artış payına konu katkı sayılabilmesi için katkıyı hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın yapmış olması, bağışlama kastının olmaması[49] ve sözleşmeyle değer artış payı alacağından vazgeçmemiş olması gerekir. Örneğin eşlerden biri evin alınmasına yaptığı katkıya karşılık eve belli oranda malik olmuşsa; yaptığı parasal katkıya karşılık eşinin şirketine ortak olmuşsa, katkısının karşılığını almış olduğunda değer artış payı alacağı doğmaz. Eşlerden biri diğerinin aldığı ticari taksiye yaptığı katkıyı bağışlama kastıyla yaptıysa veya yazılı bir anlaşmayla değer artışından pay almaktan vazgeçmişse (TMK m. 227/3) bu tür katkılar değer artış payı alacağı doğurmaz[50]. Değer artış payı alacağına ilişkin hükümler ancak evli kişiler arasında uygulanabileceğinden, nişanlılar ve evlilik dışı birlikte yaşayanlar arasında uygulanmaz[51].
Eşlerden biri, diğerine ait bir mala TMK m. 227 kapsamında katkı yapmışsa, tasfiye sırasında bu malda ortaya çıkan değer artışı için katkısı oranında alacak hakkına sahip olur. Bu alacak o malın tasfiye sırasındaki değerine göre hesaplanır; bir değer kaybı söz konusu olduğunda katkının başlangıçtaki değeri esas alınır. Böyle bir malın daha önce elden çıkarılmış olması halinde hakim, diğer eşe ödenecek alacağı hakkaniyete uygun olarak belirler (TMK m. 227/1).
2- Kişisel Maldan Edinilmiş Mala Yapılan Katkı Karşılığı
Bir eşin kişisel malından, edinilmiş malın alınmasına, iyileştirilmesine veya korunmasına (TMK m. 230/3) yahut borçlarının ödenmesine (TMK m. 230/1) katkıda bulunulmuşsa, yapılan katkı, kişisel mal kesiminden edinilmiş mala kayma niteliğindedir. Bu nedenle tasfiye hesabı sırasında TMK m. 230/3’e göre denkleştirme yapılırken, o eşin edinilmiş maldaki değer artış oranına göre hesaplanacak katkı tutarı, pasif değerler tarafına edinilmiş malın borcu olarak yazılır [52] .
Örneğin eşlerden birisi evlenmeden önce maliki olduğu dairenin satışında elde ettiği paraya, evlendikten sonra maaşından biriktirdiği parayı eklemek suretiyle yani bir daire alırsa, kişisel malından edinilmiş malın alınmasına katkı yapmış olacağından, katkının tasfiye sırasında yapılacak denkleştirmede o eşin pasif değerlerine edinilmiş malın borcu olarak yazılması talep edilebilir.
3-Edinilmiş Malların Borçları
“Artık değer, eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır” (TMK m. 231). TMK m. 230/2, 1.c.’sine göre her borç ilişkin olduğu mal kesimini yükümlülük altına sokar. Mal rejimi devam ettiği süre içinde doğmuş borçlardan edinilmiş malların elde edilmesi, iyileştirilmesi veya korunması yahut yasal yükümlülüklerden (vergi, harç), işletme masraflarından ve mesleğin icrasından doğan borçlar, edinilmiş malların borçlarıdır[53]. Bu nedenle edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesinde artık değer hesaplanırken, edinilmiş malların borçları pasif değerler tarafına yazılır.
TMK m. 230/2, 2.c., hangi mal kesimine ait olduğu anlaşılamayan borçların edinilmiş mallara ilişkin borç sayılacağını yasal bir karine olarak düzenlemiştir. Eşlerden birisi borcun kişisel mallara ilişkin olduğu iddiasındaysa bunu ispatla mükelleftir[54]. Mal rejiminin tasfiyesinde hangi mal kesimine ait olduğu anlaşılamayan ya da ispat edilemeyen borçlar, edinilmiş malların borçları olarak pasif değerler tarafına yazılır.
C.Sonuç Olarak Bulunacak Değer
TMK m. 231, artık değerin nasıl bulunacağı yanında mal rejiminin nasıl tasfiye edileceğini de düzenlemektedir [55]. Buna göre artık değer, eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır. Değer eksilmesi göz önüne alınmaz. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin katılma alacağı davalarında hesaplama yöntemine ilişkin benimsediği yerleşik içtihatlarında da TMK m. 231 düzenlemesi esas alınmaktadır[56].
Artık değerin hesaplanmasında, kural olarak iki taraflı tasfiye yapılacağından, eşlerden her birinin tasfiye sırasında mevcut edinilmiş mallarının aktif ve pasif değerlerinin bulunması gerekir [57].
Edinilmiş malların aktif değerleri:
· Tasfiye sırasında mevcut edinilmiş malların (TMK m. 255/1)
· Edinilmiş mallara eklenecek değerlerin (TMK m. 229)
· Edinilmiş maldan kişisel mala yapılan katkı karşılığının (TMK m. 230/2)
toplanmasıyla bulunur[58].
Edinilmiş malların pasif değerleri ise:
· Diğer eşin değer artış payı alacağının (TMK m. 227)
· Kişisel maldan edinilmiş mala yapılan katkı karşılığının (TMK m. 230)
· Edinilmiş malların borçlarının (TMK m. 231).
toplanmasıyla bulunur. Bulunan aktif değerlerden pasif değerler çıkarıldığında geriye bir meblağ kalıyorsa artık değer söz konusudur. Yapılan işlem sonucunda, bir eşin edinilmiş malında değer eksilmesi varsa diğer bir ifadeyle edinilmiş mallarının pasif değeri fazla ise eksilmeyi sahibi üstlenir (TMK m. 231/2) [59].
III- Artık Değerin Paylaştırılması
A.Yasal Artık Değer Oranı
1-Genel Olarak
TMK m.236/1 artık değerin paylaştırılması[60] sırasında uygulanacak yasal artık değer oranını düzenlemiştir. Buna göre alacaklar takas edildikten sonra her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olurlar. Yani boşanma veya ölüm neticesinden eşlerden birisinin malvarlığının tasfiye edildiği durumda bulunacak artık değerin yarısı üzerinde diğer eş veya mirasçılarının yasal katılma alacağı hakkı bulunmaktadır[61]. Esasında tasfiye iki taraflı olarak yapılır. Fakat Türk uygulamasında taleple bağlı kalınmak suretiyle, sadece talep edilen malvarlığının tasfiyesi yapılabilmekte ya da sıra gözetilmeden tasfiye yoluna gidilebilmektedir[62].
Tasfiye sonunda bulunan artık değerlerin TMK m. 236/1 2. c. uyarınca takas edilmesi gerekir. Takas, kanun tarafından öngörülmesine karşın tasfiye çift taraflı olarak yapılmadığı, yani malları tasfiye edilen taraf veya mirasçıları, diğer eşin mallarının da tasfiyesini talep etmediği sürece re’sen yapılamaz [63]. Doktrinde haklı olarak takasın hakim ve dolayısıyla bilirkişi tarafından re’sen dikkate alınması gerektiği savunulmaktadır[64].
2-İstisnai Durumlar
TMK m.236/1’de yasal artık değer oranı belirlenmiştir. Buna karşılık TMK m.236/2 mehaz İsv. MK’nda bulunmayan (m. 215) bazı istisnai durumlar düzenlemiştir. Buna göre zina veya hayata kast nedeniyle boşanma halinde hakim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir . Düzenlemeyle zina ve cana kast hallerinde hakime artık değere katılma oranını hakkaniyete göre belirleme konusunda takdir yetkisi verilmiştir. Sayılan istisnai durumlar dışında hakimin katılma alacağı oranında takdir yetkisi yoktur[65]. Hakime verilen takdir yetkisi, doktrinde “katılma rejiminin ruhuna ve mantığına aykırı” olduğu, sayılan hallerin kanunda boşanma sebebi olarak ve boşanmanın fer’i sonucu olarak ortaya çıkacak maddi manevi tazminat talepleri bakımından yeterince düzenlendiği gerekçeleriyle eleştirilmektedir[66].
Zina ve cana kast nedenine dayalı olarak taktir yetkisinin kullanılabilmesi için, öncelikle bu sebeplerden birine dayalı olarak boşanma davası açılmalı ve mahkeme boşanmaya karar vermelidir. Diğer bir ifadeyle taraflar zina veya cana kast nedeniyle boşanmak istemelerine rağmen boşanma davasını bu sebeplerden birine dayanmadan, örneğin şiddetli geçimsizlik nedeniyle açmışlar ve mahkeme boşanmaya karar vermişse artık TMK m.236/2 hükmü uygulanamaz [67]. Yine mahkemenin boşanmaya karar vermediği durumlarda da hüküm uygulama bulamaz. Fakat zina ve cana kast nedeniyle açılan davada mahkeme bu sebeplerden biri nedeniyle boşanmaya karar vermişse, hakim bu yönde talep gelmese de takdir yetkisini kullanarak, re’sen katılma alacağı pay oranını hakkaniyete uygun olarak azaltabilir ya da kaldırılmasına karar verebilir[68].
B. Artık Değer Oranının Sözleşmeyle Belirlenmesi
TMK m. 237/1 hükmünün sağladığı imkan dahilinde eşler mal rejimi sona ermeden önce yapacakları bir mal rejimi sözleşmesiyle, TMK m. 203 ila 205’teki şekle ve ehliyete ilişkin şartlara uyarak, aralarında geçerli olacak artık değer oranını belirleyebilirler; sözleşme kapsamında, katılma alacağından kısmen veya tamamen feragat edebilirler. Taraflar belirli bir oran üzerinde anlaşabilecekleri gibi, katılma alacağını parasal bir tutar olarak veya şarta bağlı olarak belirleyebilirler. Ancak tarafların artık değer oranını belirleme yetkilerinin de bir sınırı vardır. Buna göre eşlerin değer eksilmesini paylaşmayı kararlaştırmaları mümkün olmadığı gibi (TMK m. 231/2), TMK m. 237/2′ ye göre bu tür anlaşmalar, eşlerin ortak olmayan çocuklarının ve onların altsoylarının saklı paylarını zedeleyemez . Sayılanların haklarının zedelenmesi halinde yapılan mal rejimi sözleşmesi geçerliliğini korumakla birlikte, menfaati zedelenenlerin tenkis davası açma hakkı doğar[69].
C.Evlilik Birliğinin Boşanma, İptal ile Sona Ermesi veya Hakim Kararı ile Mal Rejiminin Değiştirilmesi Durumunda Öngörülen Oranlar
TMK m. 238, artık değer katılma oranının sözleşmeyle belirlenmesini farklı bir boyutta ele almıştır. Eşler yaptıkları mal rejimi sözleşmesinde belirledikleri artık değere katılma oranının, ölüm dışında (TMK m. 237), evliliğin boşanma ve iptal ile sonra ermesi veya hakim kararıyla mal rejiminin değiştirilmesi hallerinde de geçerli olacağını kararlaştırabilirler. Fakat bu şekilde yapılmış bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için, sayılan hallerin mal rejimi sözleşmesinde açıkça belirtilmesi gerekir. Bu bakımdan sözleşmede belirlenen artık değere katılma oranın, ölüm dışında geçerli olacağı hallerin açıkça yazılması, yazılan halin vukuunda bu oranın uygulanabilmesi için bir geçerlilik şartı oluştur[70].
TMK m. 238 ile böyle bir düzenlemeye gidilmesinin sebebi, TMK m. 181 hükmüdür. Bu bakımdan m. 238, m. 181’in devamı ve tamamlayıcısı niteliğindedir. Zira TMK m. 181, boşanan eşlerin bu sıfatla birbirlerinin yasal mirasçısı olamayacağını ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları, “aksi tasarruftan anlaşılmadıkça” kaybedeceklerini düzenlemiştir [71].
SONUÇ
Edinilmiş mallara katılma rejiminin yasal mal rejimi olarak kabul edilmesinden sonra Türk hukukunda da İsviçre Hukukunda olduğu gibi tartışmalar yaşanmıştır. Yasal mal rejimi uygulamasının yürürlük kanunuyla geçmişe etkili şekilde başlatılması, kanunların geçmişse yürümeyeceği prensibinin kadının korunması saikiyle bir kenara bırakılmasına, toplumda oturmuş dengelerin sarsılmasına ve Anayasayla korunan mülkiyet hakkı ile hukuki güvenliğin zedelenmesine neden olmuştur. Üstelik edinilmiş mal rejiminin boşanma oranlarını azaltacağı yönündeki beklenti, gerek mehaz kanun uygulamasında gerekse Türk uygulamasında karşılığını bulamamıştır[72]. Buna ek olarak yasal mal rejimi on üç yıllık uygulaması boyunca yeterince kavranamamış, uygulamanın şekillenmesi sırasında adil olmayan birçok karar verilmiş bu da Yargıtay’ın iş yükünü bir hayli artırmıştır.
Yasal mal rejiminin ölüm dışındaki sona erme hallerinde tasfiyesi bir ölçüde kolay yapılabilmekle birlikte, ölümle sona erme hali günümüzde sıkla karşılaşılmaya başlanan bir durumdur. Mal rejiminin ölümle sona ermesi halinde sağ kalan eşin mal rejiminin tasfiyesi istemesi ile istemeyerek sadece miras hukuku hükümlerinin uygulanması arasında, sağ kalan eşin eline geçecek malvarlığı değeri açısından büyük farklar doğabilmektedir. Bu nedenle yasal mal rejiminin yürürlüğe ilk girdiği yıllarda gündemde olmayan ölüm sebebiyle tasfiye günümüzde gittikçe önem kazanmaktadır[73].
TMK m.236/2’de zina veya hayata kast nedeniyle boşanma halinde hakime kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının azaltma veya kaldırılmasına konusunda mehaz kanunda bulunmayan bir takdir yetkisi verilmiştir. Hakime bu istisnai durumlarla sınırlı olarak verilen takdir yetkisinin “katılma rejiminin ruhuna ve mantığına aykırı” olduğu, zina ve hayata kastın kanunda gerek boşanma sebebi olarak ve gerekse boşanmanın fer’i sonucu olarak ortaya çıkacak maddi manevi tazminat talepleri bakımından yeterince düzenlendiği dikkate alındığında bu hükme yönelik yapılan eleştirilere [74] katılmamak mümkün değildir. Hakimin taktir yetkisini pay oranının azaltmakta veya kaldırmakta kullanması, aynı sebeplere dayanan maddi ve manevi tazminat istemlerinde “vicdanen” azaltmaya gitmesine neden olabilir[75].
